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12/11/2018 15:58 EST | Actualisé 15/11/2018 12:06 EST

Le piège de la clause dérogatoire

Ce qui inquiète, c'est la légèreté dans le discours de certains politiciens sur l'utilisation de la clause, comme si c'était quelque chose de banal, alors que c'est une utilisation exceptionnelle qui était prévue.

Le nouveau premier ministre du Québec, François Legault, a manifesté à de multiples reprises son intention de l'utiliser dans le dossier du port des signes religieux ostentatoires par les fonctionnaires en situation d'autorité et par les enseignants.
CANADIAN PRESS / Nathalie Madore
Le nouveau premier ministre du Québec, François Legault, a manifesté à de multiples reprises son intention de l'utiliser dans le dossier du port des signes religieux ostentatoires par les fonctionnaires en situation d'autorité et par les enseignants.

Ces derniers temps, on parle beaucoup de la clause dérogatoire. Le nouveau premier ministre du Québec, François Legault, a manifesté à de multiples reprises son intention de l'utiliser dans le dossier du port des signes religieux ostentatoires par les fonctionnaires en situation d'autorité (juges, policiers, gardiens de prison, par exemple) et par les enseignants.

C'est quoi, la clause dérogatoire?

Rappelons que la Charte canadienne des droits et libertés, promulguée en 1982, garantit aux citoyens le respect de leurs droits et libertés fondamentaux.

Ce qu'il faut comprendre, c'est que les lois votées par le fédéral ou les provinces doivent respecter la Charte. Sinon, elles risquent d'être contestées devant les tribunaux qui pourraient les invalider.

L'article 33 de la Charte, que l'on nomme la clause dérogatoire, prévoit qu'une assemblée législative (provinciale ou fédérale) peut inclure une mention dans la loi afin qu'elle déroge à l'application de la Charte. Ainsi, on ne pourrait contester la constitutionnalité de la loi sous prétexte qu'elle ne respecte pas ce qui est prévu dans la Charte.

Ce qu'il faut comprendre, c'est que les lois votées par le fédéral ou les provinces doivent respecter la Charte. Sinon, elles risquent d'être contestées devant les tribunaux qui pourraient les invalider, ce qui forcerait l'Assemblée législative à refaire ses devoirs. La clause dérogatoire permet ainsi à un gouvernement de «protéger» la loi contre un tel jugement.

La clause dérogatoire est donc un outil puissant et unique, car elle permet au Parlement de contourner la Charte, sauf exception. En effet, certains droits et libertés restent à l'extérieur de la portée de l'article 33. Ainsi, ce dernier ne peut être utilisé dans le but de déroger aux droits démocratiques, linguistiques, à l'égalité des droits entre les deux sexes ou à la liberté de circulation.

Historiquement, la clause a très rarement été invoquée.

Historiquement, la clause a très rarement été invoquée. L'ancien premier ministre René Lévesque l'a utilisée de 1982 à 1985, en incluant une clause dérogatoire dans toutes les lois votées par le Parlement afin de protester contre l'adoption de la Loi constitutionnelle de 1982, sans le consentement du Québec.

Cela dit, le Québec, comparativement aux autres provinces, a eu un rapport particulier avec la clause dérogatoire prévue dans la Charte canadienne. En effet, la province l'a invoqué à 18 reprises depuis 1982, généralement de façon préventive. Une étude publiée par le professeur de droit Guillaume Rousseau démontre d'ailleurs que cinq dérogations à la Charte canadienne sont toujours en vigueur. Entre autres, il s'agit de cas de discrimination positive envers des enseignantes ayant subi des règles injustes, comme une rémunération inférieure, au cours de leurs carrières. Une sorte de rééquilibre pour des injustices historiques. Bref, l'invoquer sur une question non controversée et dans une optique de justice sociale représente une utilisation juste de la clause.

Son utilisation en 1988 par le premier Robert Bourassa, en réaction au jugement de la Cour suprême invalidant les dispositions de la Charte de la langue française, afin de conserver l'unilinguisme français dans l'affichage à l'extérieur des commerces, provoqua bien des remous à l'époque. Plusieurs ministres du cabinet Bourassa, qui étaient contre l'adoption du projet de loi, avaient même démissionné en réaction. Cette disposition ne fut pas renouvelée par le gouvernement québécois en 1993.

D'autres provinces ont flirté avec l'idée, avec plus ou moins de succès. Par exemple, l'Alberta l'a invoqué en 2000, pour que la définition du mariage se limite aux couples hétérosexuels, ce qui a été rejeté par la Cour suprême, le mariage étant de juridiction fédérale.En tout, on répertorie trois cas où la clause a été invoquée par les provinces autres que le Québec.

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Les politiciens ont historiquement hésité à utiliser la clause dérogatoire

L'invoquer, c'est avouer que la loi adoptée pourrait ne pas respecter la Charte. La croyance des politiciens de l'époque était que les élus seraient ainsi découragés de l'utiliser, car la population n'appuierait pas un projet de loi qui limiterait intentionnellement leurs droits et libertés.

Pourtant, force est de constater qu'au cours des deux dernières années, certains élus ont été plus enclins à l'invoquer ou à manifester une intention claire de le faire.

La clause dérogatoire, c'est un compromis négocié à l'époque dans le but de permettre, de façon exceptionnelle, aux assemblées législatives de contourner la suprématie constitutionnelle, de faire fi de la Charte.

En 2017, le gouvernement saskatchewanais de Brad Wall l'a invoqué afin de maintenir le financement public des élèves non catholiques fréquentant une école catholique. Au cours de l'été 2018, le gouvernement ontarien de Doug Ford avait manifesté son intention de l'utiliser dans l'éventualité où le tribunal jugerait sa loi sur la modification du nombre d'élus à Toronto invalide.

Et, tel que mentionné précédemment, le gouvernement Legault considère également cette option pour éviter une contestation juridique de sa politique sur le port de signes religieux pour les personnes en situation d'autorité.

Protéger les individus contre des actions abusives de l'État

L'un des objectifs de la Charte est de protéger les individus contre des actions abusives de l'État allant à l'encontre de leurs droits et libertés fondamentaux. Elle se veut également être une protection contre la «tyrannie de la majorité», une protection des droits des minorités, par exemple, les minorités ethniques, religieuses, les personnes souffrant d'un handicap, etc.

À quel moment nos élus peuvent-ils se justifier d'avoir l'appui de la population et contourner l'application de la Charte?

La clause dérogatoire, c'est un compromis négocié à l'époque dans le but de permettre aux assemblées législatives de contourner la suprématie constitutionnelle, de faire fi de la Charte.Les auteurs de la Charte tenaient à ce qu'elle soit invoquée seulement de façon exceptionnelle. Bien que présente dans la Charte, son utilisation peut être controversée, car la Charte fut historiquement considérée comme étant politiquement intouchable, sauf exception.

Mais à quel moment nos élus peuvent-ils se justifier d'avoir l'appui de la population et contourner l'application de la Charte? N'oublions pas que dans le cas présent, seulement 24,4% des électeurs inscrits ont voté pour la CAQ. Est-ce que l'utilisation de la clause par Legault serait légitime?

Ce qui inquiète, c'est la légèreté dans le discours de certains politiciens par rapport à l'utilisation de la clause, comme si c'était quelque chose de banal, alors que c'est plutôt une utilisation exceptionnelle qui était prévue. Que se produira-t-il si cela devenait une habitude pour nos gouvernements d'invoquer cette clause, sous prétexte qu'ils veulent provoquer du «vrai changement»?

Liberté de religion

Les religions répondent à un besoin profond chez bien des individus; elles offrent des réponses face aux grands mystères de la vie. On peut être en accord ou non avec elles, mais la liberté de religion est inscrite dans l'ADN de notre société, elle fait partie de notre identité collective.

On la retrouve dans le Traité de Paris du 10 février 1763, dans l'Acte de Québec du 22 juin 1774, dans l'Acte constitutionnel de 1791, reconnue à maintes reprises par les tribunaux au cours du 19e et 20e siècle, pour finalement être codifiée dans la Charte québécoise des droits et libertés en 1976 et ensuite dans la Charte canadienne en 1982.

Certes, la liberté de religion n'est pas sans limites. Mais est-ce que le port de signes religieux en constitue une manifestation débridée, grossière et exagérée? Est-ce réellement un danger pour le bien commun? Affecte-t-elle les droits et libertés des autres individus d'une manière inacceptable? Où s'agit-il d'un comportement acceptable dans une société libre et démocratique?

Nous sommes devant une question délicate. Ne serait-il pas mieux de laisser les tribunaux trancher sur sa validité? Ou encore, pourquoi ne pas permettre une consultation populaire sur cet enjeu, voire sur l'utilisation même de la clause dérogatoire? Après tout, les tribunaux doivent interpréter la Charte en fonction des mutations sociales et de l'évolution des valeurs de la société. Les consultations populaires permettent d'obtenir le pouls de la population.

Au-delà du rapport qu'entretiennent le port de signes religieux et la laïcité de l'État, la multiplication des cas d'utilisation de la clause dérogatoire modifierait radicalement le niveau de protection des droits et libertés de la population canadienne, québécoise, ainsi que des minorités qui la constituent. Les élus pourraient tout simplement faire fi de la Charte, si cela peut plaire à un certain électorat et leur permettre d'obtenir ou de conserver le pouvoir.

Et ça changerait totalement la game.

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