La semaine dernière, le président Obama s'est attiré les foudres de quelques juges fédéraux conservateurs qui lui ont reproché de critiquer ouvertement la Cour suprême. Lors de la conférence de presse conjointe des trois chefs de gouvernement nord-américains dans le jardin de la Maison Blanche lundi, il était évident que la première question posée au président allait porter sur les audiences de la Cour suprême tenues la semaine précédente. On s'en souviendra, les cinq juges républicains du plus haut tribunal du pays se sont montrés sceptiques devant la défense de l'administration quant à la constitutionalité de la loi sur la santé communément appelée « Obamacare ». Les propos du président, qu'on peut voir et écouter ci-dessous, rappelaient de façon claire et mesurée, sans référence ad hominem à la tonalité partisane de certaines interventions des juges, la totale confiance de l'administration Obama dans la validité juridique de la loi en fonction des précédents.
Le passage controversé, aux yeux de ces juges républicains, est celui où le président signale qu'un rejet par la Cour d'une loi dûment approuvée par le Congrès dans champ qui relève nettement de sa compétence serait un acte d'activisme judiciaire sans précédent. Il y a probablement un peu d'hyperbole dans cette affirmation, mais il est clair que le président en appelle ici aux juges conservateurs de la Cour suprême qui se sont à maintes reprises opposés dans le passé à l'activisme judiciaire, en les mettant au défi d'avoir de la suite dans les idées. Il vise bien sûr les juges Kennedy et Roberts, qui sont au centre de la cour sur cet enjeu. Le président a sans doute aussi en tête le juge Antonin Scalia, qui ne se gêne pas depuis plusieurs années pour critiquer ses collègues lorsqu'ils se substituent aux élus pour renverser des lois dûment adoptées par les législatures d'États ou par le Congrès (il est plus volubile, évidemment, lorsque les lois en question on une teinte conservatrice).
Pour mettre ce débat en perspective, le meilleur précédent semblerait être l'arrêt Lochner c. New York (1906), par lequel une cour activiste à l'idéologie fortement conservatrice consacrait l'impuissance des pouvoirs publics face au capitalisme sauvage de la « belle époque » par un vote de cinq contre quatre. De ce jugement activiste et idéologique, le droit constitutionnel aujourd'hui retient surtout l'objection de principe fondamentale énoncée par le juge dissident Oliver Wendell Holmes. C'est cette opinion dissidente qui a été 30 ans plus tard à la base de la décision d'une cour toujours conservatrice d'abandonner son obstruction systématique au New Deal. Je la cite ici dans sa quasi totalité, en soulignant quelques passages :
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