Jeu de l'heure qui a pris d'assaut la planète entière en seulement quelques semaines, Pokémon Go fait le bonheur des uns et cause de nombreux maux de tête aux autres. Disponible au Canada depuis le 17 juillet dernier (et depuis le 6 juillet aux États-Unis), de nombreux enjeux légaux relativement à son utilisation semblent pointer à l'horizon, et certains se sont même déjà matérialisés devant les tribunaux. Voici quelques pistes de réflexion afin de mieux comprendre les enjeux complexes et souvent sans précédent reliés à ce type d'application, qui méritent d'être pris en compte lors de la création d'une nouvelle application révolutionnaire.
Conçue et commercialisée par la firme américaine Niantic Labs en collaboration avec Nintendo, Pokémon Go est une application disponible gratuitement qui permet aux utilisateurs de capturer des monstres virtuels (Pokémons) en se déplaçant physiquement, tout en utilisant les outils de géolocalisation et de réalité augmentée des téléphones intelligents. Ces caractéristiques étant présentes dans plusieurs applications mobiles, les enjeux qu'elles soulèvent peuvent s'appliquer à un grand nombre de jeux ou d'applications déjà sur le marché ou en voie de l'être.
Des Pokémons sur des terrains privés: une violation de l'intimité des propriétaires?
L'algorithme de l'application fait en sorte que des Pokémons se retrouvent parfois sur ou juste à côté de terrains privés. Même si les règles du jeu précisent qu'un joueur ne peut entrer ou empiéter sur un terrain privé, le concepteur peut-il être responsable des cas d'intrusion illicite pour utilisation non autorisée des terrains privés en y plaçant des attractions virtuelles?
Dans la mesure où l'intrusion illicite est physique, tout propriétaire peut demander au concepteur de supprimer l'attraction virtuelle en se fondant sur le droit à la jouissance de son terrain. Un propriétaire pourrait également demander une injonction obligeant le concepteur à agir.
Il reste toutefois à déterminer quels sont les droits qu'un propriétaire possède sur son espace virtuel lorsqu'il n'est pas question d'intrusion. À cet égard, des demandes de recours collectif ont été initiées, notamment en Californie et en Alberta.
Pokémon Go recueille énormément d'informations sur sa clientèle.
Fermer l'accès aux lieux publics?
Lors de l'apparition d'un Pokémon rare, certains lieux publics sont parfois envahis par les mouvements de foule pouvant atteindre plusieurs centaines de personnes, et ce, y compris la nuit. Malgré les inconvénients que ce phénomène peut engendrer, il peut être difficile pour les municipalités de concevoir un règlement qui, par exemple, interdirait spécifiquement à tous les joueurs de Pokémon Go l'accès à un parc puisque la discrimination est interdite par la Charte des droits et libertés de la personne qui garantit le droit d'avoir un accès égal aux lieux publics.
De plus, certains parcs (les parcs municipaux de Montréal, par exemple) sont interdits la nuit. S'inspirant des recours civils en incitation à l'intrusion illicite, verra-t-on des municipalités intenter des recours en incitation à la violation de règlements municipaux? On sait d'ailleurs que la commune de l'Ain, en France, a publié un arrêté interdisant The Pokémon Company et Niantic d'implanter des personnages Pokémons sur l'ensemble de son territoire sur la base des dangers que représentent les joueurs distraits qui se promènent sur la voie publique.
Pokémon Go et droit à la vie privée
Avec ses outils de géolocalisation et les achats que les utilisateurs font sur l'application, Pokémon Go recueille énormément d'informations sur sa clientèle. Jusqu'à présent, le concepteur s'est contractuellement accordé tous les droits sur les données générées par ses utilisateurs.
Ces données constituent une véritable mine d'or d'un point de vue commercial, puisqu'elles révèlent les habitudes des personnes selon leur localisation et les places qu'elles fréquentent.
Au Québec et au Canada, notamment, l'usage qu'une entreprise peut faire des renseignements personnels qu'elle collige auprès de ses clients via ses applications mobiles est strictement encadré. Les enjeux relatifs à la protection de la vie privée deviennent donc centraux. Il est difficile de mesurer les conséquences d'une telle situation, mais la problématique reste entière.
Les enfants peuvent-ils jouer sans le consentement de leurs parents?
Pour qu'un enfant de moins de 13 ans puisse jouer à Pokémon Go, le parent doit consentir aux conditions d'utilisations. Une telle clause a-t-elle une valeur en droit?
L'applicabilité d'une clause de ce type est problématique dans le contexte d'un jeu vidéo, puisqu'il est peu probable que tous les enfants consultent leurs parents avant de procéder à la création de leur compte d'utilisateur. Il s'agit d'une nouvelle problématique, alors il sera intéressant de voir comment une cour québécoise ou canadienne appliquerait cette clause dans le contexte d'un jeu en ligne. De plus, malgré le consentement des parents, dans l'éventualité ou l'application contenait de la publicité, on soulèverait alors la problématique de la publicité aux enfants de moins de 13 ans, ce qui est interdit au Québec en vertu de la Loi sur la protection du consommateur (LPC).
Les utilisateurs sont-ils protégés?
La LPC indique qu'un contrat de consommation est celui par lequel une personne acquiert ou loue à des fins personnelles un bien d'un vendeur offrant ce bien dans le cadre d'une entreprise qu'elle exploite. Malgré le fait que Pokémon Go soit une application gratuite, un joueur peut acheter des accessoires virtuels à l'intérieur du jeu. Dans une telle situation, l'utilisateur devient un consommateur, et la LPC devrait s'appliquer, du moins aux biens achetés. Il devient donc pertinent pour un concepteur d'une application s'adressant aux consommateurs québécois de s'assurer que ses conditions d'utilisation rencontrent les exigences de la Loi sur la protection du consommateur afin d'éviter les pénalités qui pourraient en découler.
Un utilisateur peut-il être banni?
Présentement, certains joueurs peuvent se déplacer virtuellement en utilisant une technique de «GPS spoofing» qui alimente le jeu de signaux erronés pour simuler de faux déplacements. Par exemple, un utilisateur en Angleterre peut utiliser cette technique pour chasser des Pokémons à Montréal. Le concepteur de l'application considère toutefois cette technique comme de la triche. Peut-il alors bannir l'utilisateur sans le rembourser pour les dépenses effectuées?
Lorsque l'utilisateur est également un consommateur, le concepteur ne pourrait fermer le compte de l'utilisateur, puisque cela constituerait une modification unilatérale du contrat qui est interdite par la LPC, au Québec du moins. De plus, toute résiliation de contrat de consommation devrait mener à un remboursement des achats effectués en lien avec le dit contrat. L'application étant encore très jeune, il est très probable que cette situation se produise prochainement.
Exonération de responsabilité et litige: des clauses à définir
La clause d'arbitrage forçant notamment les parties à soumettre tout litige éventuel à l'arbitrage individuel est-elle valide? Au Québec, une telle clause est interdite en vertu de la LPC. La question revient donc à savoir si nous sommes bel et bien en présence d'un contrat de consommation.
Finalement, la clause d'exonération de responsabilité qui exclut toute responsabilité du concepteur pour tout préjudice est-elle valide? En vertu du Code civil du Québec, il est seulement possible d'exclure sa responsabilité pour un dommage matériel causé à autrui, mais pas pour un dommage corporel ou moral. Or, comme tout individu doit être raisonnablement prudent en tout temps, les chances qu'une personne aie gain de cause contre le concepteur sont minces, puisque cette personne ne devrait jamais s'aventurer dans les lieux «dangereux».
Ce texte a été rédigé par Pascal Lauzon, avocat et associé chez BCF Avocats d'affaires ainsi que Dawei Ding, étudiant chez BCF, en collaboration avec Nicolas St-Sauveur, avocat chez BCF.
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