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Mariage à deux vitesses au Québec?

10/02/2016 11:37 EST | Actualisé 10/02/2017 05:12 EST

Dans une décision aussi invraisemblable qu'inopportune, rendue la semaine dernière par la juge Christiane Alary - intitulée Droit de la famille, 16244 - la Cour supérieure lance un pavée dans la marre, s'agissant de la stabilité des pratiques en matière de mariage au Québec.

Souvenons-nous tout d'abord que, suivant le jugement de 2013 dans la célèbre affaire Éric c. Lola, il est devenu clair que, chez nous contrairement aux autres provinces, les effets juridiques du mariage ne pouvaient aucunement s'étendre aux conjoints de fait. Quoique demeurant controversé, ce prononcé judiciaire a l'avantage d'être clair. Un mariage, c'est un mariage, point.

Or, voici qu'un tribunal vient de nous dire qu'en matière de mariage, «on avait toujours eu tout faux, qu'un mariage religieux n'avait pas automatiquement de conséquences civiles et n'amenait pas obligatoirement de partage du patrimoine familial», comme le résumait bien Louise Leduc dans un article de La Presse jeudi dernier.

Le professeur Alain Roy de l'Université de Montréal, par ailleurs président du Comité consultatif sur le droit de la famille, a raison de souligner que ce jugement «ne sera rien de moins qu'une révolution». Pourquoi? Parce que l'unicité de l'institution du mariage, qu'il soit célébré religieusement ou civilement, est ainsi fracturée. On ouvre la possibilité qu'un prêtre, un rabbin ou un imam puisse marier deux personnes devant le divin, mais sans envoyer les documents auprès du Directeur de l'état civil pour valider le mariage au civil.

Selon la juge Alary, malgré l'article 366 du Code civil du Québec, l'habilitation en droit d'un célébrant religieux «ne veut pas dire qu'un mariage célébré par un ministre du culte a nécessairement des conséquences civiles» [jugement, para. 61].

Force nous est de constater que, de toute époque, les autorités religieuses de la province - catholiques ou autres - ont toujours eu une lecture fort différente de la législation applicable, comme en fait foi incidemment l'Archevêché de Montréal, qui est venu témoigner au procès sur la pratique des autorités judéo-chrétiennes en matière de mariage.

Bref, depuis la semaine dernière, il existerait deux types de mariages au Québec: ceux produisant des effets juridiques, y compris en matière de partage du patrimoine familial, et ceux qui ne protègent d'aucune façon les conjoints en cas de séparation, puisque la célébration aurait été uniquement devant une autorité religieuse.

L'incertitude créée par cette jurisprudence est majeure - ambiguïté entourant le mariage, qui se traduira par des consentements non-éclairés - sans parler des risques de dérapage en raison de possibles pressions pour un mariage seulement religieux, plaçant les conjoints (habituellement les femmes) en situation de vulnérabilité.

Ceci étant, une telle disjonction des célébrations des mariages religieux et civils existe dans certains pays étrangers, comme ce serait le cas au Mexique notamment. Il est alors nécessaire dans ces endroits de célébrer le mariage deux fois: une fois devant le ministre du culte, une autre fois devant un représentant de l'État. Situation sans écho au Québec, du moins jusqu'à la semaine dernière.

Cette conclusion aurait suffi pour décider de l'affaire, puisque la position au centre du débat était que l'adéquation automatique et nécessaire entre mariage religieux et effets juridiques du mariage était inconstitutionnelle. Si l'on peut séparer les deux, la liberté de religion n'entre pas en jeu, aurait-on pensé, mettant fin au litige. Mais il n'en fut rien, puisque le jugement poursuit en analysant les prétentions d'ordre constitutionnel.

Ici aussi, avec égard, l'interprétation donnée des droits fondamentaux invoqués à l'appui des arguments juridiques fondés sur les chartes québécoise et canadienne est pour le moins insatisfaisante. Par exemple, le constat de la juge Alary que la distinction existant entre les croyants et les non-croyants, s'agissant du choix de leur état civil (mariés, conjoints de fait), ne perpétue pas de stéréotypes ni n'entretient de préjugés est certainement erronée en droit constitutionnel.

En effet, depuis le jugement majoritaire dans Éric c. Lola, il faut seulement que la distinction illicite crée un désavantage (sans se soucier des perceptions) pour qu'elle soit discriminatoire au sens des chartes, un test objectif qui serait rempli en l'espèce. L'analyse faite par la juge de la liberté de religion est également problématique puisqu'elle mélange les considérations comptables du mariage, en aval, avec le caractère subjectivement religieux de l'institution du mariage, en amont. Seul ce dernier importe.

En somme, si quelqu'un a eu tout faux, je serais tenté de penser que c'est dans ce récent jugement de la Cour supérieure. Heureusement, me direz-vous, que les appels sont de plein droit en ces matières familiales.

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