Dans R. c. Fearon, la Cour suprême a lancé un pavé dans la mare de la vie privée jeudi dernier. L'affaire est simple: deux hommes, dont l'un est armé, volent un sac de bijoux d'une commerçante dans un marché aux puces de Toronto et prennent la fuite. Arrêtés peu de temps après, les policiers fouillent l'un des suspects et trouvent son cellulaire dont ils examinent le contenu. Ils y trouvent une photo d'une arme semi-automatique de marque Smith & Wesson ainsi que le projet de message texte suivant : « We did it were the jewlery at [...] burrrrrrrrrrr ».
Outre le fait que personne en aucune circonstance ne devrait commettre un vol à main armée, impossible de passer sous silence l'insoutenable légèreté des bandits. Non seulement ont-ils pris une photo de l'arme du crime, mais aussi se sont-ils composé un message congratulatoire. Deux gestes à éviter en pareilles circonstances, mais tel n'est pas le sujet de ce billet.
Fin d'une belle lancée
Du point de vue de la vie privée, il faut retenir que la Cour suprême, à quatre contre trois, a mis fin à une belle série de décisions en la matière dont R. c. Spencer et R. c. Vu.
Dans Spencer, la Cour a unanimement conclu à l'obligation d'obtenir une autorisation judiciaire pour demander d'un fournisseur Internet les renseignements d'un de ses abonnés.
Dans Vu, la Cour a spécifié qu'un mandat pour chercher un logement ne permet pas la fouille d'un ordinateur s'y trouvant, à moins qu'une mention à cet effet soit incluse dans le mandat. Conscient du caractère autrement plus intrusif de la fouille d'un ordinateur que de la fouille d'un placard, le juge Cromwell soulignait qu'«il est difficile d'imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d'une personne que la fouille de son ordinateur personnel».
Changement de cap
Dans l'affaire qui nous intéresse, la question à laquelle devait répondre la Cour visait à savoir si la fouille d'un cellulaire en marge d'une arrestation constituait une violation du droit à la protection contre les fouilles abusives garanti par la Charte canadienne des droits et libertés.
Or, bien que la Majorité a reconnu d'entrée de jeu qu'un téléphone intelligent équivaut à un ordinateur personnel et que d'en fouiller le contenu constitue une sérieuse atteinte au droit à la vie privée, la Majorité s'est contentée d'énoncer quatre conditions le permettant dans le contexte d'une arrestation. Les critères retenus sont (1) une arrestation légale ; (2) une fouille véritablement accessoire à l'arrestation (c'est-à-dire effectuée rapidement et à des fins de protection du public, des policiers, de la preuve, etc.) ; (3) une fouille circonscrite pour atteindre ces objectifs de protection (normalement seulement les photos, les messages textes et les courriels récents, ainsi que le registre des derniers appels) et enfin ; (4) que la fouille soit bien documentée par les policiers.
Dès lors, la grande question que devront se poser les policiers et que devront garder en tête les citoyens sera de savoir si, dans le cadre d'une quelconque arrestation, la fouille d'un cellulaire est véritablement accessoire à l'arrestation. Autrement dit si la fouille est raisonnablement nécessaire afin de protéger soit les agents de la paix, le public, ou l'accusé, ou encore afin de préserver la preuve.
Cette approche compliquée et ces critères alambiqués pour permettre une pareille fouille constituent un recul en matière de protection de la vie privée.
« [...] au fur et à mesure qu'évolue la technologie, le droit doit lui aussi évoluer afin que les appareils portables ne deviennent pas les « télécrans » du roman 1984 de George Orwell. » - La juge Andromache Karakatsanis
Contrairement à la Majorité, la Dissidence a préféré s'en remettre à une approche simple : la fouille d'un téléphone cellulaire est si intrusive qu'il faut une autorisation judiciaire. Comme le souligne la juge Karakatsanis, les policiers disposent déjà du droit d'effectuer sans mandat la fouille d'une personne arrêtée et de son environnement immédiat lorsque cette fouille est raisonnablement nécessaire à l'arrestation. Ce droit n'inclut toutefois pas les « fouilles qui empiètent sur les zones les plus privées de la sphère d'intimité ».
À juste titre, de l'avis de votre humble serviteur, la Dissidence en vient à la conclusion d'une part que l'intérêt en matière de vie privée qu'un téléphone intelligent (ou un ordinateur) représente est si important qu'il requiert « un régime de protection clair, pratique et effectif » et d'autre part, que seule une autorisation judiciaire constitue un tel régime. Autrement dit, les quatre conditions que crée la Majorité sont trop compliquées et, par le fait même, ne peuvent assurer une protection satisfaisante.
Un jugement surprenant
Alors que l'avènement des technologies met toujours un peu plus en péril notre droit à la vie privée, la Cour suprême était sur une belle lancée en exigeant au détour de quelques jugements récents que soit émis un mandat pour justifier différents empiètements à ce droit à l'ère du digital. Dans ce contexte, ce jugement surprend. Il surprend encore davantage quand on sait que la Cour suprême des États-Unis a décidé à l'unanimité l'été dernier qu'un mandat était nécessaire pour la fouille d'un cellulaire en marge d'une arrestation.
Il ne reste plus qu'à espérer que le jugement Fearon ne soit qu'un petit pas de travers sur le chemin que le plus haut tribunal du pays avait pourtant bien commencé à tracer en matière de protection de la vie privée.
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