Sans doute n'avez-vous pas pu échapper en 2016 à l'offensive publicitaire du Barreau du Québec sur la «justice participative». Dans une forme qui rappelle les capsules éducatives destinées aux enfants d'âge préscolaire, se trouve dépeinte une vision lénifiante des modes privés de règlements des différends grâce à l'allégorie de l'orange. Ne reculant devant rien pour renouveler son image de marque, c'est au justicier des ondes Jean-Luc Mongrain que recourt l'ordre professionnel pour nous livrer son crucial message.
Voyons voir. Deux parties privées invoquent leur inaliénable droit individuel libéral de jouir à elles seules de la totalité d'une orange. Suivant les modalités classiques de la justice, il reviendrait en pareil cas de figure au juge de trancher (non pas l'orange, mais le litige, allez, faites un effort) et de confirmer à l'une ou l'autre des parties son droit de propriété exclusif sur l'agrume. Pourtant, nous explique-t-on, une saine négociation basée sur leurs intérêts leur permettrait de convenir que si la première souhaite s'approprier l'orange pour en extraire le jus, la seconde entend récupérer la pulpe pour en faire de la marmelade. Ce conflit en apparence insoluble connaît donc dans le cadre d'une négociation hors cour un dénouement des plus favorables, chacun maximisant à la fois ses intérêts et les potentialités de l'orange. C'est «l'entente à l'amiable». Dans ce contexte, l'avocat (le professionnel, pas le fruit) est l'expert tout désigné pour arbitrer les intérêts en concurrence des «clients». Il est, comme le veut la campagne publicitaire en question, «Maître en solutions».
À ce stade-ci, vous l'aurez compris, une question s'impose : ne chercherait-on pas à nous passer un citron ?
Vers une privatisation du droit
Que cette opération de relation publique soit lancée maintenant ne tient pas du hasard. La récente mouture du Code de procédure civile du Québec, entrée en vigueur le 1er janvier, prévoit que les justiciables devront désormais avoir considéré le recours aux modes privés de règlements des différends avant de pouvoir se tourner vers les tribunaux. Un «véritable changement de culture judiciaire», clament à l'unisson les différents acteurs du droit.
Plus qu'une simple innovation procédurale, cette réforme est caractéristique des nombreuses transformations qui affectent le champ judiciaire dans le sens d'une «privatisation» du droit. Dans le cadre de cette «justice du 21e siècle», la détermination des droits de chacun est de manière croissante le produit de négociations multiformes, entre acteurs rationnels se livrant au jeu de leurs intérêts individuels et cherchant à maximiser leur avantage. Ce tournant s'accompagne de tout un nouveau vocabulaire emprunté au new public management : des justiciables devenus «parties prenantes», une justice plus «efficiente», un «marché du droit» plus «souple», le «problem solving» comme finalité et la «transaction» comme modèle optimal de justice.
La promotion par l'État de ces modes de contournement de l'institution judiciaire a de quoi dérouter la critique. Une justice plus «participative» : voilà une idée susceptible de séduire à gauche comme à droite. On note en effet une troublante convergence entre, d'une part, les tenants ultra-libéraux de la «bonne gouvernance», pressés d'assigner un rôle réduit aux tribunaux étatiques et de confier au marché l'arbitrage des droits, et d'autre part certaines voix progressistes appelant de leurs vœux une justice alternative, moins autoritaire, «à visage humain».
Pour une critique du droit négocié
Se garder de toute nostalgie à l'endroit du bon vieux droit autoritaire étatique ne saurait en aucun cas nous soustraire à la nécessité de la critique en matière de justice négociée. Il ne s'agit pas de nier que des ententes négociées puissent en certains cas constituer une solution adaptée à la résolution de conflit, mais plutôt de troubler un unanimisme qui masque un certain nombre de préoccupations démocratiques légitimes.
La rhétorique euphémisante mise de l'avant par le Barreau voulant que les modes privés de règlement des conflits «favorisent l'accès à la justice» cache une bien encombrante réalité : un grand nombre de citoyens n'ont tout simplement pas les moyens d'assumer les frais que suppose le fait de se défendre devant les tribunaux. Sous la menace de procédures judiciaires susceptibles de les fragiliser économiquement, voire de les acculer à la faillite, ils n'ont d'autre choix que de se résoudre à signer une entente hors cour, fût-elle défavorable ou contraire à l'esprit de la loi.
Le discours ambiant sur la «justice participative» laisse croire que les rapports de force peuvent être balayés du revers de la main dès lors que l'on réunit sur un mode entrepreneurial des «parties prenantes» autour d'une table. Or, les acteurs puissants ont tout le loisir de confier la défense de leurs intérêts aux négociateurs les plus aguerris, de faire traîner les pourparlers jusqu'à épuiser financièrement et psychologiquement leurs adversaires, ou de faire pression sur une partie plus faible économiquement pour qu'elle abandonne une partie de ses droits fondamentaux.
Cette justice sans audience présente un avantage considérable pour qui n'a pas intérêt à publiciser le dépôt de la plainte ou d'éventuels éléments de preuve susceptibles d'être révélés au cours d'un procès. Impossible de savoir ce que réservent les tractations secrètes qui se déroulent derrière des portes closes, même lorsque le contentieux soulève des questions d'intérêt public. Soustraits à la délibération démocratique ordinaire, les conflits se présentent sous une forme dépolitisée, réduits à un jeu de mise en concurrence des volontés individuelles.
Il serait temps, à l'inverse du Barreau du Québec, de se préoccuper du coût démocratique d'une telle privatisation de la justice. Car si les ententes hors cour sont confidentielles, elles n'en ont pas moins force de loi. Et en matière d'intérêt public, il n'y a pas lieu de se réjouir de voir entrer la loi elle-même dans le champ des choses négociables.
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